Materia: Extranjería; autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, renovación; incidencia de la situación de incapacidad temporal (IT) del trabajador extranjero.

Comentario de la sentencia

La recurrente interpone recurso de casación contra la sentencia del TSJ competente, estimatoria de la apelación de la Abogacía del Estado contra la sentencia del Juzgado que había anulado la denegación administrativa de la primera renovación de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

La Administración argumentaba que la recurrente había tenido "un periodo de actividad laboral inferior a tres meses por año (unos 240 días el primer año y cero días el segundo año)", sin acreditar interrupción por causas ajenas a su voluntad ni búsqueda activa de empleo. Constaba certificado del INSS acreditativo de la prestación por incapacidad temporal en la profesión de empleada del hogar, por enfermedad común, agotado el plazo máximo de ciento ochenta días. Se inició expediente de invalidez denegado.

El Juzgado estimó el recurso, anulando la denegación, mediante una interpretación finalista y por analogía que equiparaba la IT por enfermedad común con las prestaciones expresamente contempladas. El TSJ estimó la apelación entendiendo que "debe estarse a las previsiones tanto legales como reglamentarias en las que no cabe hacer una interpretación analógica".

La recurrente alega el artículo 38.6.b) y c) LOEx, la discriminación por razón de enfermedad o estado de salud con cita de la Ley 15/2022 y la doctrina del TC y TJUE (asunto Daouidi C-395/15), así como la discriminación indirecta por razón de sexo en relación con el empleo de hogar.

La cuestión casacional consiste en "Determinar la incidencia de la percepción de prestaciones por incapacidad laboral transitoria al solicitar la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena".

El Tribunal transcribe el artículo 38.6 LOEx y el artículo 71.2 del RD 557/2011. Lo decisivo radica en la interpretación de qué deba entenderse por actividad laboral, concepto que debe reconducirse al concepto más amplio de relación laboral. La relación laboral no se extingue por enfermedad o accidente, sino que el contrato queda en suspenso conforme al artículo 45.1.c) del RDLeg 2/2015, con "la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, pero el contrato se mantiene vigente".

La prestación por IT no presenta carácter asistencial, sino contributivo del sistema de Seguridad Social (arts. 169 y siguientes del RDLeg 8/2015), exigiendo previa cotización. Durante su percepción, el perceptor permanece integrado en el sistema, debiendo entenderse subsistente la relación laboral.

Carecería de sentido que quien percibe una prestación no contributiva asistencial pudiera renovar y "quien ha contribuido con la correspondiente cotización y es perceptor de una prestación no pueda renovarla por no poder realizar de forma efectiva el trabajo por encontrarse de baja laboral". Procede una interpretación "de forma integradora y coherente" con la normativa laboral y de Seguridad Social.

Fija la Sala la siguiente doctrina: "La percepción de prestaciones por incapacidad laboral temporal ha de ser tenida en cuenta para la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, considerándose a tales efectos equivalente a la realización de actividad laboral".

Procede revocar la sentencia del TSJ y, situándose la Sala en la posición del tribunal de instancia, "resolvemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado".