La Sala declara que su sentencia n.º 731/2023, de 5 de junio de 2023 (Rcas 1843/2022), posteriormente reiterada por la STS n.º 1404/2023, de 8 de noviembre de 2023 (Rcas 3587/2022), y la STS n.º 1232/2024, de 9 de julio de 2024 (Rcas 8169/2022), «recogía la doctrina jurisprudencial en el aspecto que aquí interesa y que debe ser reiterada también en el presente recurso». Aquellas sentencias anularon el artículo 162.2.e) ROEX en relación con la extinción de la autorización de residencia temporal por permanencia fuera de España durante más de seis meses en un año, «con un fundamento jurídico que es de plena aplicación, mutatis mutandis, al supuesto que ahora nos ocupa». La sentencia transcribe extensamente los fundamentos segundo, tercero, quinto y sexto de la STS 731/2023, cuyo contenido esencial es el siguiente.

a) Planteamiento como impugnación indirecta. La cuestión suscitada es la impugnación indirecta del precepto reglamentario al amparo del artículo 26 LJCA, para cuya declaración de nulidad el Tribunal es competente conforme al artículo 12.1.a) LJCA, y su examen es prioritario porque condiciona las cuestiones subsidiarias.

b) El precepto reglamentario comporta una limitación del derecho fundamental a la libre circulación. Si la causa de revocación de la residencia temporal es la salida del territorio nacional en los plazos indicados, lo que el precepto impone es que los extranjeros residentes no pueden salir de España por un plazo de seis meses en un periodo de un año:

«Adelantemos ya que ningún precepto de la LOEX, tan siquiera del Reglamento, salvo el que examinamos, impone esa obligación que resulta del mismo. En suma y como se da por supuesto en todo el debate de autos, nos encontramos con una limitación del mencionado derecho fundamental en el régimen que comporta la residencia temporal de los extranjeros en España.»

La STS 731/2023 añade que el legislador, en la reforma de 2009, incorporó a la LOEX la ausencia del territorio como causa de extinción de la residencia de larga duración porque «se sintió vinculado en la trasposición de la Directiva», sin incluirla para la residencia temporal.

c) Titularidad del derecho de libre circulación por los extranjeros. Con cita de los artículos 13 y 19 CE, 3 y 5 LOEX y de la jurisprudencia constitucional (SSTC 17/2013, de 31 de enero; 107/1984, de 23 de noviembre; 99/1985, de 30 de septiembre; 236/2007, de 7 de noviembre; 72/2005, de 4 de abril; 24/2000, de 31 de enero; 155/2015, de 9 de julio; y 94/1993, de 22 de marzo), la Sala concluye que el derecho de libre circulación del artículo 19 CE es de configuración legal y que los extranjeros con derecho a residir en España gozan de su protección «aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE». De la STC 94/1993 se destaca que «Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable». La conclusión es:

«No parecen necesarios nuevos argumentos a los ya expuestos en la sentencia transcrita para concluir que el derecho de libre circulación de los extranjeros puede quedar condicionado, pero sólo por norma de rango de ley o por los tratados, es decir, de manera excluyen, no podrá hacerse por norma reglamentaria.»

«Lo que ahora nos interesa destacar es que la Ley Orgánica no lo impone y que sí lo hace el precepto reglamentario; no hay precepto alguno en la LOEX que imponga a los extranjeros con permiso de residencia temporal esa exigencia, ni tampoco que, por haber efectuado una salida del territorio nacional por el mencionado plazo, en el cómputo anual, deba declararse la extinción del permiso de residencia temporal».

d) Exigencia de ley orgánica (arts. 53 y 81 CE). La limitación afecta al «desarrollo» del derecho fundamental, lo que remite a la exigencia de ley orgánica del artículo 81 CE. Con cita de la STC 19/2023, de 22 de marzo, se recuerda que la remisión a reglamento o ley ordinaria sólo cabe para asuntos de marcado carácter técnico o materias conexas «siempre que no se trate del desarrollo directo de un derecho fundamental», y con cita de la STC 18/1999, de 22 de febrero, que las limitaciones de derechos fundamentales deben ser necesarias y proporcionadas. Por ello se rechaza el argumento de la habilitación reglamentaria:

«el debate no es esa pretendida remisión a la vía reglamentaria, que no se da como hemos dicho, sino si puede una norma reglamentaria imponer una limitación a un derecho fundamental, como acontece con el precepto que se cuestiona en el recurso. Pero es más, aunque existiera esa pretendía cobertura, por tratarse de materia con reserva de ley orgánica, el Legislador no puede hacer esa autorización para relegar al reglamento una potestad que, no sin limitaciones, la Constitución confiere al Parlamento y no al Poder Ejecutivo».

Tampoco otorgan cobertura la remisión reglamentaria del artículo 31 LOEX para las renovaciones ni la habilitación general de la disposición final sexta LOEX, que «en modo alguno puede integrar la potestad para imponer límites ex novo a los derechos fundamentales». Se rechaza asimismo la integración analógica con el artículo 32 LOEX (residencia de larga duración), porque el plazo reglamentario es inferior y ello supondría «crear nosotros ahora una norma», añadiendo que «en materia de restricción de derechos fundamentales no caben esas interpretaciones que amplíen dichas limitaciones». En resumen:

«se pueda limitar el ejercicio del derecho fundamental de libre circulación de los extranjeros con residencia temporal en España, mediante la extinción de su autorización por la ausencia del territorio nacional durante un determinado periodo de tiempo, pero dicha limitación ha de realizarse mediante ley orgánica, es decir, en la LOEX.»

e) Las directivas no suplen la reserva de ley orgánica. Partiendo del artículo 288 TFUE, las directivas obligan en cuanto al resultado, dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios; el efecto directo sólo se reconoce cuando establecen un mandato incondicional, claro y preciso que atribuye derechos a los particulares, y no puede ser invocado por el Estado incumplidor frente a los ciudadanos. En consecuencia:

«ninguna de las directivas que se invocan imponen un derecho --más bien lo contrario-- de manera incondicional, claro y preciso en ese sentido, pero, sobre todo, porque no constituiría, en ningún caso, un derecho reconocido a los particulares, sino al propio Estado».

Se razona que pretender que las directivas colmen el rango de ley orgánica exigido por los artículos 53 y 81 CE «constituye un auténtico galimatías», y que, si el Derecho interno exige ley orgánica para limitar derechos fundamentales, «es esta categoría de norma la que debe trasponer la directiva». Se cita la STJUE de 3 de diciembre de 2009 (asunto 240/07, ECLI:UE:C:2009:749) y la STJUE de 25 de febrero de 2021, asunto C-658/19 (ECLI:EU:C:2021:138), sobre la falta de trasposición por España de la Directiva (UE) 2016/680, de la que se concluye que el Derecho de la Unión no afecta al ámbito interno de los Estados en cuanto a la forma de trasposición, pero que, cuando el Derecho interno exija una categoría determinada de norma, debe observarse. Por último, se rechaza la cobertura en la Directiva 2003/109/CE (residentes de larga duración), porque no se refiere a la residencia temporal y porque su artículo 9, que permite denegar el estatuto por ausencia durante doce meses consecutivos, ni se corresponde en plazo con el precepto reglamentario ni puede tener efecto directo en contra de los residentes mientras no haya sido traspuesto.