Materia: Recurso de amparo; expulsión del extranjero en situación de estancia irregular; legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) y tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE); efecto directo inverso de la Directiva 2008/115/CE.

Comentario de la sentencia

El recurso de amparo se dirige contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno por la que se impuso al recurrente la sanción de expulsión con prohibición de entrada durante cinco años, por la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) LOEx, así como contra la sentencia del Juzgado, la del TSJ y la providencia de inadmisión del TS.

La resolución administrativa impuso la sanción de expulsión por "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización". Indicaba que, conforme al artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE y al asunto Zaizoune, C-38/14, "un extranjero que no sea ciudadano de la Unión y que se encuentre en situación irregular debe ser expulsado y no multado".

El recurrente denuncia la vulneración del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho (art. 24.1 CE), por no haberse motivado la decisión de imponer expulsión en lugar de multa, y por la falta de ponderación de las circunstancias personales y familiares concurrentes. Pone énfasis en que la expulsión conllevaría la separación de su progenitora, único familiar.

El Tribunal aclara que, bajo la invocación formal del art. 24.1 CE, se verifica "un análisis de naturaleza material sobre la falta de ponderación suficiente y adecuada de las circunstancias personales y familiares", las cuales "inciden en el ámbito de protección del derecho a la legalidad administrativa sancionatoria en su fase aplicativa, garantizado en el art. 25.1 CE".

La doctrina del Pleno (sentencia precedente, FJ 4) declara que la imposición de la expulsión sin alusión a circunstancia agravante o negativa alguna, fundándose exclusivamente en la aplicación directa del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE, supone dejar "de aplicar las consecuencias previstas en la normativa española", por cuanto "en nuestro Derecho no está prevista la sanción de expulsión para los supuestos de mera estancia irregular de las personas extranjeras en quienes no se aprecie ninguna circunstancia agravante o negativa".

La interpretación "margina la normativa nacional más favorable y otorga un efecto directo inverso a la Directiva de retorno", resultando "errónea y contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia". El régimen español únicamente justifica la expulsión, en lugar de la multa del art. 55.1.b) LOEx, "en atención al principio de proporcionalidad, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".

Los datos no figurantes en la resolución sancionadora "no pueden integrarse ex novo en vía judicial como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la administración que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción". La simple noticia de detenciones policiales, sin que conste su recorrido judicial ni si condujeron a condena, "mal puede erigirse en causa proporcional de su expulsión de España".

El Tribunal acuerda estimar el recurso de amparo, declarando vulnerados los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE). Declara la nulidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno, de la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo, de la sentencia del TSJ y de la providencia del TS.